STF define inconstitucional a exigência do ITCMD sobre doações e heranças provenientes do exterior e modula seus efeitos

O STF concluiu, no último mês, o julgamento da repercussão geral RE nº 851.108/SP, Tema 825, e pacificou entendimento pela inconstitucionalidade da incidência do ITCMD – Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos, nas hipóteses em que: i) o doador tenha domicílio ou residência no exterior; e quando ii) o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior. Isso porque a Constituição Federal apenas permite a incidência do ITCMD com a prévia existência de Lei Complementar prescrevendo as regras gerais de incidência, nos termos do artigo 155, § 1º, III.

O precedente julgado pelo STF analisou a Lei do Estado de São Paulo, nº 1.472/89, que prescrevia tal exigência sem a prévia regulamentação da matéria por Lei Complementar, apesar de se tratar de decisão em que se discute a aplicação da lei Estadual de São Paulo. Tal entendimento é extensivo aos demais casos em que os Estados prescreveram a cobrança do ITCMD sem a prévia publicação da Lei Complementar a regulamentar tal hipótese de incidência. Dessa forma, firmou-se, portanto, como leading case, já que ultrapassou os limites subjetivos da lide, quando do reconhecimento da sua repercussão geral.

Apesar de firmado o entendimento pela inconstitucionalidade de tal cobrança, houve a modulação dos efeitos da decisão atingindo a eficácia normativa para os eventos futuros, ou seja, a decisão do STF apenas se aplica a fatos futuros, não retroagindo a fatos pretéritos à publicação do acórdão.

Ressalta-se que a modulação apenas não atingiu as ações pendentes de julgamento nas quais se discute duas hipóteses:

i) a qual Estado o contribuinte deve efetuar o pagamento do ITCMD, considerando a ocorrência de bitributação; e
ii) a validade da cobrança desse imposto, não tendo sido pago anteriormente.

Nota-se que o STF tem pautado suas modulações no potencial impacto econômico para os cofres públicos, assim como ocorreu nas recentes decisões em que houve modulação, como é o caso do RE nº 1.167.509/SP sobre a incidência do ISS sobre software e do RE nº 1287019 sobre a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS.

Entendemos que esse consequencialismo jurídico prejudica a certeza do direito que o contribuinte espera, pensando no ato jurisdicional do Supremo Tribunal Federal como guardião da Constituição Federal ao fazer coisa julgada.

Fernanda Teodoro Arantes é Mestre em direito tributário pela PUC/SP,
Professora no IBET/SP, Juíza do TIT/SP e Coordenadora tributária no Mandaliti